Achtergestelde lening terecht afgewaardeerd
In een geval waarin een gelieerde BV een uiteindelijk achtergestelde lening afwaardeerde ten laste van haar winst, kwam de discussie met de inspecteur over de vraag of deze afwaardering wel op zakelijke overwegingen was gedaan. Uiteindelijk moest de rechter hierover uitspraak doen.
Wat was het geval?
Afwaardering. Een BV vervult een managersfunctie in een Holding waarin haar enig aandeelhouder voor 32,5% participeert. De BV leent in 1997 fl. 250.000 (€ 113.445) aan de holding tegen een rente van 10%. In 2002 waardeert de BV de vordering, die inmiddels is achtergesteld bij andere schulden, ten laste van de winst tot nihil af. Volgens de BV is deze afwaardering in overeenstemming met goedkoopmansgebruik.
De inspecteur.
Onzakelijk. De inspecteur brengt hier tegen in, dat sprake is van een geldverstrekking die onder onzakelijke voorwaarden heeft plaatsgevonden en dat een afwaardering van een dergelijke lening ten laste van de winst niet is toegestaan op grond van rechtspraak van de Hoge Raad.
De rechter.
Wel zakelijk. De rechter hecht grote waarde aan het feit dat de Rabobank op 2 mei 1997 een rekening-courantkrediet van ƒ 750.000 verstrekt, tegen een variabele rente van op dat moment 4,9% en tegen het verstrekken van zekerheden. Hieruit volgt namelijk dat een onafhankelijke derde in dezelfde periode een omvangrijke kredietfaciliteit aan de Holding heeft verstrekt. Het verstrekken van de lening aan de Holding is op zich dus zakelijk.
De inspecteur voert daartegen aan dat de voorwaarden waaronder de BV de geldlening aan de Holding heeft verstrekt en de motieven waarom zij dit gedaan heeft, onzakelijk zijn. De rechter vindt echter dat het ontbreken van zekerheden niet onzakelijk is, omdat de looptijd van de geldlening kort is en ter compensatie van het debiteurenrisico een hoge rentevergoeding is overeengekomen.
Minderheidsbelang. Verder vindt de rechter het minder voor de hand liggen dat de BV onzakelijk handelt omdat zij geen rechtstreeks aandelenbelang in de Holding heeft. Bovendien heeft de enig aandeelhouder van de BV op het moment van afsluiten van de geldlening slechts een minderheidsbelang van 32,5% de Holding. Tenslotte is het zo dat er geen financiële of familieband bestaat tussen de aandeelhouder van de BV en de andere aandeelhouders in de Holding.
De inspecteur doet daarop nog een laatste poging om de onzakelijkheid van de lening aan te tonen, door erop te wijzen dat na het afsluiten van de lening de aflossingen en rente niet zijn opgeëist, dat de lening is achtergesteld bij de leningen van de Rabobank,en dat is ingestemd met een renteverlaging als ook het verstrekken van nog een tweede lening in het jaar 2001.
Maar ook dat overtuigt de rechter niet. Zij gaat daarbij mee in de argumenten van de BV die aangaf dit gedaan te hebben om het voortbestaan van de Holding niet in gevaar te brengen, met als gevolg dat ze de managementfee van de Holding ook niet meer zou ontvangen.
Ons commentaar.
Kapitaal. Het is van groot belang om na te gaan of een door u verstrekte of te verstrekken lening aan een BV een zakelijk karakter heeft. Indien dit namelijk niet het geval is, kan de geldlening het karakter hebben van een (informele) kapitaalstorting. Informeel, omdat tegenover een kapitaalstorting normaal gesproken een notariële akte voor uitgifte van aandelen staat, hetgeen bij een onzakelijke lening niet het geval is.
Als er sprake is van informeel kapitaal, dan wordt de lening niet meer behandeld als lening en is dus ook de rente niet aftrekbaar voor de BV. Maar erger in sommige gevallen is dat een oninbare geldlening dan niet aftrekbaar is van de winst. Het nadeel van het niet kunnen innen van de lening wordt zo nog eens groter, doordat een belastingvoordeel ook aan je voorbij gaat.
Tip. Zorg daarom altijd voor schriftelijke leningsovereenkomsten, waaruit de zakelijke afspraken duidelijk blijken. Dit kan een hoop discussie achteraf voorkomen.
Als er een lening is tussen twee van uw gelieerde BV's, dan kunt u deze fiscaal aftrekken als de lening niet inbaar blijkt. De inspecteur kan op grond van recente rechtspraak hier niet altijd even makkelijk een stokje voor steken.
